COMMERCIALISTA E STRUMENTI FINANZIARI PARTECIPATIVI

Gli strumenti finanziari partecipativi o SFP sono stati introdotti nel nostro ordinamento con la Riforma del diritto societario del 2003. Gli SFP rappresentano un tertium genus rispetto alle due macro-classi di strumenti finanziari (azioni e obbligazioni) pur condividendo con la partecipazione azionaria il contenuto “partecipativo” alla gestione e all’organizzazione della società che li ha emessi.

Si può affermare che la ratio sottesa all’emissione di SFP è quella di reperire risorse (finanziarie e non) senza ampliare la compagine societaria a soggetti esterni.

Ai vantaggi di seguito elencati rispetto all’utilizzo di SFP, in special modo durante alcune fasi di vita della società, si affiancano complessità contabili, fiscali ed amministrative per le quali lo Studio Caravati Pagani è in grado di fornire la più ampia consulenza.

INDICE

1. Strumenti finanziari partecipativi, caratteristiche e novella normativa
2. Diritti patrimoniali ed eventuali diritti amministrativi aggiuntivi
3. Circolazione degli SFP
4. SFP, la rappresentazione in Bilancio
5. L’utilizzo nelle Start-up e nelle PMI innovative

1. STRUMENTI FINANZIARI PARTECIPATIVI, CARATTERISTICHE E NOVELLA NORMATIVA ↑

In generale, sono riconosciute agli SFP le caratteristiche di:

1. duttilità, in quanto la determinazione del loro contenuto è rimessa prevalentemente all’autonomia statutaria
2. adattabilità della loro emissione alle diverse fasi della vita societaria, in particolare:
   • nella fase di espansione, per effettuare nuovi investimenti;
   • per attribuire incentivi (patrimoniali e/o amministrativi) ai manager;
   • in funzione di acquisto di partecipazioni di minoranza, come step intermedio;
   • nei contesti di crisi aziendale, per reperire nuova liquidità.

La disposizione normativa di riferimento degli strumenti finanziari partecipativi è il sesto comma dell’articolo 2346 del Codice civile, il quale dispone che “Resta salva la possibilità che la società, a seguito dell’apporto da parte dei soci o di terzi anche di opere o servizi, emetta strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi, escluso il voto nell’assemblea generale degli azionisti. In tal caso lo statuto ne disciplina le modalità e condizioni di emissione, i diritti che conferiscono, le sanzioni in caso di inadempimento delle prestazioni e, se ammessa, la legge di circolazione”.

Il Codice Civile ha inizialmente circoscritto l’ambito di applicazione degli SFP alle Società per Azioni; nel 2012 il Legislatore lo ha ampliato estendendolo alle Start-up innovative e agli incubatori certificati costituiti anche sotto forma di S.r.l.

Il Codice Civile concede allo Statuto un’ampia autonomia circa le caratteristiche degli SFP: i titolari di SFP partecipano al contratto sociale, in primis dal punto di vista patrimoniale, beneficiando di una determinata percentuale di partecipazione agli utili, ed eventualmente anche dal punto di vista amministrativo, in quanto agli SFP possono essere attribuiti alcuni diritti amministrativi in determinate materie (sempre escluso il voto nell’assemblea generale degli azionisti).

Trattandosi di una modifica dello Statuto, l’emissione di SFP avviene per atto notarile e il relativo regolamento può costituire un allegato allo stesso.

Nella pratica gli SFP possono essere costituiti da titoli cartacei, oppure titoli dematerializzati.

Il contenuto dell’apporto determina una prima importante distinzione degli SFP rispetto alle azioni: infatti, oggetto dell’apporto può essere costituito anche da prestazioni d’opera e servizi che generalmente, per espressa disposizione normativa, non possono essere oggetto di conferimento a servizio di un aumento del capitale sociale.

Gli strumenti finanziari partecipativi si distinguono anche dalle obbligazioni in quanto la remunerazione degli obbligazionisti generalmente è fissa mentre la remunerazione degli SFP è commisurata agli utili conseguiti dalla società; inoltre, ai possessori di SFP, contrariamente a quanto accade per gli obbligazionisti, sono concessi alcuni diritti amministrativi tramite cui è data la possibilità di partecipare alla vita della società.

Gli apporti

L’emissione degli strumenti finanziari partecipativi avviene a seguito di un apporto da parte dei soci o di terzi che può avere ad oggetto sia beni conferibili (ex articolo 2342 del c.c.), sia altre prestazioni non conferibili, purché suscettibili di valutazione economica.

In particolare, potrebbe trattarsi di:

• denaro (quando, ad esempio, sono necessarie nuove risorse finanziarie mantenendo intatta la compagine societaria esistente);
• beni in natura (quando si ha bisogno di un bene determinato ma non si vuole modificare la proprietà della società). In particolare, si è ipotizzato un apporto di diritti su marchi, brevetti, disegni o modelli, mediante trasferimento dei diritti stessi o di licenza d’uso;
• crediti;
• prestazioni d’opera o di servizi (quando si ha bisogno di una capacità professionale particolare);
• altre prestazioni generalmente non conferibili (come, ad esempio, obblighi di non fare, consenso all’utilizzo del nome, know-how).

L’emissione di SFP è consentita anche senza alcun apporto nei seguenti casi:

1. nei casi espressamente previsti dalla legge: in particolare, nel caso di assegnazione di strumenti finanziari ai dipendenti della società. In questa fattispecie, si può parlare di “gratuità” dell’emissione, nel senso che la società attribuisce a soggetti terzi, non soci, che non effettuano né hanno mai effettuato alcun apporto, un certo numero di SFP contenenti “diritti patrimoniali o anche diritti amministrativi” di cui i destinatari degli strumenti beneficiano gratuitamente “a carico” della società;
2. nel caso di emissione di SFP a favore di tutti i soci in via proporzionale tra loro. In evidente similitudine con l’aumento gratuito del capitale sociale, la gratuità consiste nel fatto che i soggetti assegnatari degli SFP non hanno eseguito alcun apporto appositamente per l’emissione degli SFP, in quanto hanno già conferito in passato a titolo oneroso a fronte dell’emissione delle azioni di cui sono titolari.

Trattandosi di apporti e non di conferimenti, la valutazione da parte di un esperto indipendente non è necessaria.

Qualora l’autonomia statutaria disponga che gli strumenti finanziari partecipativi possano essere convertiti in azioni, “l’apporto a fronte del quale vengono emessi gli SFP, […] deve avere ad oggetto beni o diritti rientranti nell’area dei beni conferibili ai sensi dell’articoli 2342 c.c. e deve essere oggetto di valutazione ai sensi degli articoli 2343 o 2343-ter c.c. […] al momento dell’emissione degli SFP.” (Massima n. 166 del Consiglio Notarile di Milano).

2. DIRITTI PATRIMONIALI ED EVENTUALI DIRITTI AMMINISTRATIVI ↑

Uno SFP porta con sé diritti patrimoniali, sebbene lo Statuto possa prevedere, in aggiunta, anche taluni diritti amministrativi.

I diritti patrimoniali consistono, generalmente, nel diritto alla partecipazione agli utili prodotti dalla società, alla quota di liquidazione del valore degli strumenti finanziari in sede di scioglimento della società o alla restituzione del capitale o dei beni che sono stati oggetto di apporto.

Il diritto patrimoniale può consistere nel ricevere ogni esercizio una remunerazione pari ad una percentuale dell’apporto versato (rendendolo più simile ad un finanziamento).

Per quanto riguarda i diritti amministrativi, la disposizione normativa lascia ampi spazi di manovra all’autonomia statutaria, escludendo esplicitamente solo il diritto di voto nell’assemblea generale degli azionisti.

Tra i diritti amministrativi, si segnala il diritto di conversione degli strumenti finanziari partecipativi in azioni; in tal caso al fine di tutelare la compagine sociale e l’integrità del capitale sociale, in Dottrina si ritiene che (i) gli SFP debbano essere offerti in opzione, in primis, agli azionisti e ai titolari di obbligazioni convertibili, (ii) siano precluse le tipologie di apporto consistenti in prestazioni di opere e servizi e che (iii) sia necessario procedere alla valutazione dei beni oggetto di apporto da parte di un esperto.

Inoltre, il diritto di conversione in azioni potrà essere esercitato, solo entro precisi limiti temporali, stabiliti dallo Statuto.

3. LA CIRCOLAZIONE DEGLI STRUMENTI FINANZIARI PARTECIPATIVI ↑

Secondo la disposizione codicistica, l’autonomia statutaria può prevedere o escludere del tutto la circolazione degli SFP.

La possibilità di escludere la circolazione degli strumenti finanziari partecipativi risulta coerente con le diverse tipologie di apporti possibili, che potrebbero avere carattere individuale e infungibile, come, ad esempio, in caso di prestazioni d’opera o servizi, da cui deriverebbe l’intrasferibilità dello strumento che la incorpora.

La disciplina relativa alla circolazione degli SFP ricalca, in ogni caso, quella prevista per le azioni.

Nel caso in cui sia consentita la trasferibilità degli SFP, lo Statuto deve delineare la relativa legge di circolazione: oltre a prevedere eventuali limitazioni alla circolazione, tra cui, ad esempio, la subordinazione al mero gradimento di alcuni organi sociali o dei soci stessi della società emittente (si pensi, ad esempio, qualora l’alienazione abbia ad oggetto SFP convertibili in azioni), potrà prevedere  anche clausole di prelazione (a favore, ad esempio, di soggetti precedentemente individuati dai soci).

4. STRUMENTI FINANZIARI PARTECIPATIVI, LA RAPPRESENTAZIONE IN BILANCIO ↑

La massima libertà lasciata all’autonomia statutaria circa la natura dei beni apportabili e dei diritti che possono derivare ai titolari di SFP avrà riflessi anche sulla contabilizzazione degli stessi.

In particolare, in caso di apporto di beni o crediti gli stessi verranno iscritti nell’attivo nella rispettiva voce di appartenenza al valore di mercato al momento dell’emissione degli strumenti finanziari partecipativi; per i crediti vale il principio del “valore presumibile di realizzo”;

Nel caso degli apporti di prestazioni d’opera o di servizi, non vi sarà alcuna contabilizzazione

Nel passivo dello Stato Patrimoniale della società emittente verrà rilevata una riserva di patrimonio se l’apporto per cui è emesso lo SFP non prevede la restituzione, in caso contrario verrà iscritto un debito.

5. L’UTILIZZO NELLE START-UP E NELLE PMI INNOVATIVE ↑

A partire dal 2012 con l’emanazione del Decreto Crescita 2.0 (d’ora in avanti “Decreto”), il Legislatore ha esteso tale istituto anche alle imprese start-up innovative e agli incubatori certificati e, nel 2015, anche alle PMI innovative.

La disciplina degli SFP emessi dalle start up innovative è pressoché identica fatti salvi i benefici fiscali introdotti a favore di amministratori, dipendenti o collaboratori dall’art. 27 del Decreto Crescita 2.0; è stato infatti previsto che il valore degli SFP all’atto dell’assegnazione non concorre alla formazione del reddito imponibile di tali soggetti, sia ai fini fiscali sia ai fini contributivi. In questo modo il Legislatore vuole favorire le start-up innovative nella ricerca di prestazioni lavorative e competenze qualificate. L’assegnazione di SFP ad amministratori, dipendenti o collaboratori di start-up innovative rappresenta, di regola, solo una parte della retribuzione di questi soggetti ed assumerà rilevanza reddituale per i sottoscrittori solo all’atto della cessione secondo le ordinarie regole del capital gain.

Si segnala infine che l’agevolazione sopra descritta viene meno qualora lo SFP venga ceduto alla società emittente o altre società del gruppo di appartenenza della medesima; in tal caso si verifica la decadenza del beneficio della completa detassazione dell’assegnazione dello SFP secondo quanto previsto dall’art 27 del Decreto Crescita già citato.